Еврейское право - не то, что вы думали
Фото: Getty Images
Еврейское право - не то, что вы думали

Но что насчет нацменьшинств, женщин, ЛГБТ и других групп, к которым отношение еврейского права может быть проблематичным? Если консервативные судьи окажутся в большинстве в Верховном Суде, то и при существующем законодательстве у них достаточно рычагов для того, чтобы ограничить права меньшинств. А это значит, что настоящая борьба будет не в воскресенье, в особой комиссии Кнессета, где будет обсуждаться статья 12 Основного закона о национальном характере государства, а за кулисами, в комиссии по назначению судей.

Дискуссии об Основном законе о национальном характере государства Израиль идут уже не первый месяц. Можно написать отдельную статью о каждом параграфе этого закона, но я хочу заострить внимание на параграфе 12: 

Еврейское право – если суд рассматривает юридический вопрос, не имеющий решения в  законодательстве, в судебных прецедентах или с помощью применения аналогии, то он должен вынести решение на основании принципов еврейского права и в соответствии с принципами свободы, справедливости, равенства и мира, заложенными в наследии еврейского народа. 

Многие противники нового законодательства считают, что это приведет к тому, что Высшему Суду Справедливости придется принимать решения по галахе, а это означает религиозное засилие и конец правам человека в Израиле. Те же, кто поддерживает новое законодательство, наоборот, радуются, что Высший Суд станет более “еврейским”. Я вынуждена разочаровать обе стороны: мало что изменится в израильском судопроизводстве, даже если этот закон примут в Кнессете. 

Начнем с самого понятия “еврейское право”. Это современный юридический термин, дисциплина, которую изучают во всех израильских унивеситетах на факультетах юриспруденции. В отличие от изучения других древних правовых систем, исследователи еврейского права не только занимаются историческими исследованиями, но и часто ставят перед собой цель найти ответы на вопросы “на злобу дня”. Со времени создания государства Израиль Верховный Суд Израиля с уважением относился к еврейскому праву. Глава Верховного Суда Шимон Агранат написал еще в 1951, в деле Скорник против Скорник 191/51, что еврейское право является важной частью культурного наследия еврейского народа. Это вовсе не помешало ему написать в 1953 году основопологающее решение суда в деле Багац 73/53 Коль а-Ам в защиту свободы слова и прессы. Многие судьи Верховного Суда, а также видные академики, выступали за инкорпорацию еврейского права в израильское законодательство в той или иной форме. 

Сам же параграф 12 списан почти слово в слово с закона, существующего с 1980 года – Закон об основах права. Еще в 1981 в деле Хендельс против банка Купат Ам 13/80 скрестили клинки гиганты израильской юриспруденции, судья Аарон Барак и судья Менахем Элон. Элон считал, что еврейское право нужно использовать не только для заполнения пробелов (лакун) в законодательстве, но и как первый и главный ресурс и вдохновение для толкования законов. Барак же считал, что настоящих лакун очень мало, но если они и есть, то “принципы свободы, справедливости, равенства и мира” это скорее универсальные ценности, а не повод обращаться к еврейскому праву. Есть на сегодняшний день и сторонники “золотой середины”, которые считают, что еврейское право должно использоваться для сравнительного анализа, наравне с другими мировыми юридическими системами, и судьи могут черпать из этого многотысячелетнего кладезя мудрости ответы на многие сложные вопросы, которые им приходится решать. 

До сих пор Верховный Суд использовал Закон об основах права в очень редких случаях. Случаев упоминания принципов свободы, справедливости, равенства и мира, заложенными в наследии еврейского народа вообще считанные единицы – и это за почти 40 лет.  То есть несмотря на то, что возможность использовать еврейское право в решениях Высшего Суда формально существует уже несколько десятилетий, судьи делают это крайне редко. 

Основной закон о национальном характере государства превратит Закон об основах права в закон на уровне конституции, наравне с Основным законом о достоинстве и свободе, и внесет одну существенную поправку: добавит принципы еврейского права к принципам свободы, справедливости, равенства и мира, уже упоминающимся в законе. 

Что такое “принципы еврейского права”? Это понятие достаточно неопределенное и размытое. Сторонники Элона скажут, что без всякого сомнения это – еврейское право как таковое. Сторонники же Барака будут продолжать считать, что это – те универсальные принципы еврейского права, которые подходят для современной светской правовой системы. Основной закон о национальном характере Израиля вряд ли поставит точку в полемике между юристами насчет места, которое должно занять еврейское право в израильской юриспруденции. 

Но предположим, что Кнессет пойдет дальше, и однозначно обяжет суд руководствоваться не принципами еврейского права, а еврейским правом какое оно есть. Один из основных доводов против использования еврейского права звучит примерно так: это архаичная, устарелая, недоразвитая и несовместимая с правами человека и с жизнью в современном демократическом обществе система, которой нельзя уступить ни пяди, иначе Израиль скатится в дремучее средневековье. 

Но так ли это? 

Сам судья Элон считал, что еврейское право включает в себя защиту прав человека, в особенности свободу личности. Он не раз вступался за права заключенных и задержанных, даже среди врагов Израиля, несмотря на его правые взгляды. 

Более того, в некоторых случаях, как ни странно, именно еврейское право оказалось более продвинутым, чем светское законодательство. Можно вспомнить дело 91/80 Коэн против государства Израиль, в котором Верховный суд постановил, что израильское уголовное законодательство запрещает изнасилование жены собственным мужем. Израильское законодательство основывалось на тот момент на английской традиции, согласно которой женщина при замужестве передает мужу право распоряжаться своим телом как ему вздумается. Верховный Суд постановил, основываясь на “архаическом и примитивном”  еврейском праве, что муж не имеет права насиловать собственную жену. Только в 1988 году уголовное право Израиля признало изнасилование жены уголовным преступлением. 

Но на самом деле очень многое зависит от личности самого судьи. Еврейское право богато противоположными мнениями, так что хороший юрист с легкостью найдет в нем те решения, которые совпадают с его мировоззрением. 

Хочу продемонстрировать это на примере дела 7141/15, в котором судьи Верховного суда используют существующий Закон об основах права и принципы еврейского права и приходят к диаметрально противоположным заключениям. 

Молодой человек Ш.М. был женат всего 3 месяца. У пары не было детей. Он погиб в автокатастрофе во время службы в армии запаса. Армия предложила вдове взять его сперму для дальнейшего оплодотворения, что и было сделано. Но вдова много лет эту сперму не использовала, а пока вышла замуж за другого человека и родила от него двоих детей. Родители Ш.М. отчаявшись ждать, захотели использовать сперму для оплодотворения другой женщины. Обе стороны признали, что при жизни покойный очень хотел детей, но разошлись во мнении насчет того, хотел бы он, чтобы чужая женщина родила от него сына посмертно. Вдова была против, родители обратились в суд по семейным делам, и в конце концов дело дошло до Верховного Суда. 

Кто прав? Родители, которые хотят создать себе внуков? Или вдова, которая считает, что погибший муж не захотел бы, чтобы после его смерти чужая женщина родила бы его ребенка – ребенка, которого он никогда бы не увидел и не смог бы вырастить? 

В современной мировой юриспруденции нет однозначного решения этой современной этической дилеммы с элементами научной фантастики. В некоторых западных странах вообще запрещено посмертное донорство спермы. В других это требует согласия при жизни, или возможно только по желанию партнера покойного. В Израиле не было на момент заседания суда закона, разрешающего или запрещающего посмертное донорство. Существовала только директива юридического советника правительства, согласно которой посмертное донорство разрешено только по желанию вдовы. 

Судья Мельцер признал “право на продолжение рода”, как на основе существующего законодательства, так и на основе еврейского права, и признал право родителей использовать сперму сына для оплодотворения чужой женщины. 

Судья Амит тоже процитировал еврейское право, но пришел к выводу, что еврейское право против  посмертного донорства, так как оно нарушает человеческое достоинство покойного. 

В итоге, Мельцер остался в меньшинстве. Большинство судей согласились с директивой  юридического советника правительства, ограничили круг лиц, которые могут воспользоваться спермой покойника и не признали право родителей создать себе внуков. 

Из этой истории ясно, что само по себе использование еврейского права вовсе не означает какой-то предопределенный исход. У Торы 70 лиц, как говорили наши мудрецы, и хороший юрист найдет среди этого многообразия то, что ищет. 

Но что насчет нацменьшинств, женщин, ЛГБТ и других групп, по отношению к которым отношение еврейского права может быть проблематичным? Если консервативные судьи окажутся в большинстве в Верховном Суде, то и при существующем законодательстве у них достаточно рычагов для того, чтобы ограничить права меньшинств. А это значит, что настоящая борьба будет не в воскресенье, в особой комиссии Кнессета, где будет обсуждаться статья 12 Основного закона о национальном характере государства, а за кулисами, в комиссии по назначению судей.

counter
Comments system Cackle